读陈璇教授《刑法归责原理的规范化展开》:客观归责理论的本土教义与实践探索

本文作者：郑天城。

文章来源：转载自“刑法问题研究”。

诚如陈兴良教授所言：“归责是刑法中的核心问题，也是刑法教义学研究的重心之所在。”细数晚近20年以来，刑法学界最为炙手可热的学术话题莫过于“客观归责”。我国刑法学界在是否引入客观归责理论的问题上曾出现过三种立场：积极肯定论、谨慎肯定论以及消极否定论。积极肯定论认为我国传统因果关系理论在归因和归责问题上语焉不详，而且带有很强的哲学意识，不利于指导结果归责，因此应当引入客观归责以弥补这一缺陷。例如陈兴良教授认为，“客观归责理论所确立的有关规则，对犯罪构成的客观要素进行实质审查，从而使犯罪构成理论更加合理化。”[1]谨慎支持论则认为，当前我国不宜完全引入客观归责，但仍然可以借鉴其规范化的归责思维。例如张明楷教授主张将客观归责中的具体内容用于解决实行行为、因果关系等领域的问题。[2]消极否定论认为客观归责理论本身过于庞杂，且存在不少缺陷，无益于我国传统因果关系理论的解决。例如刘艳红教授认为客观归责理论模糊了三阶层的犯罪论体系，使不法和责任变得更加混乱不堪。[3]尽管仍有争论，但随着客观归责理论研究的逐渐深入，大多数学者慢慢接受了这一概念，不再局限于宏观层面的探讨，而开始转向微观层面，甚至尝试运用客观归责的方法性思维来指引中国实践问题的解决。在作者看来，“如何将域外理论与本土实践相契合，推进中国刑法学的纵深发展”便是本书的根本性命题。

一、本书的问题意识

虽然关于客观归责的理论成果犹如雨后春笋般兴盛起来，国人对于该理论不再处于“盲人摸象”的状态，但诸多下位规则的引入也在某种程度上制造新的困扰。以过失犯归责为例，由于现代客观归责论者声称自己重构了过失犯理论，并试图将传统过失理论的结果预见义务、结果回避义务从客观归责体系中剥离出去，这就在一定程度上增加了客观归责与我国传统刑法理论对接的难度，也使得过失犯归责领域内的问题更加错综复杂。鉴于此，作者敏锐地指出当前归责理论研究应当跳出现代客观归责理论所设定的框架，不再拘泥于概念之争，而是要转向归责原理的实质问题，把握归责判断的实质以及归责发展的内在规律。所谓归责概念的核心和本质，就是在与结果具有众多条件关系的事实因素中，挑选出刑法规范关注的，应当进行否定性评价的行为规范进程，即归责是一个规范问题。然而，我国传统理论长期以来都将归责视为一个事实问题，鲜有涉及规范因素，这种自然主义的做法不仅渗透于故意犯领域，也对过失犯理论产生深刻影响。如果仔细考察归责理论的学说史，便不难发现德国经验早已证明了这条路是走不通的。如同罗克辛所指出的那样，19世纪的德国充满着自然主义科学的气息，归责理论并未受到重视，甚至受到很大程度上的摧毁，直到20世纪70年代才得以复苏。[4]许迺曼也指出，虽然归责思想可以追溯到普芬道夫的自然法哲学和黑格尔的唯心主义哲学，但是，“大约在1870年左右刑法自然主义开始盛行之后，这样的问题就暂时退居次要地位，因为在此之后因果律取得支配地位，所以只需要询问，行为人是否在条件理论的公式下透过一个恣意的身体举动造成法益侵害”。[5]显然，这种事实因果思维深刻制约着当时德国刑法理论的发展，为了弥补传统归责理论的缺陷，规范归责的思想在实质化思潮中产生，并不断孕育完善，形成了现代的客观归责理论。21世纪的中国刑法学正处在一个知识体系转型的时代，与19世纪末至20世纪初的德国颇为相似，归责理论也开始从事实归责慢慢转向规范归责。该书作为国内归责领域的最新著作之一，在序言部分就提出了“规范论是刑法归责原理的基石”这一重要命题，全书也是以此为中心展开系统论证。如果想要全面了解刑法归责领域内的重点理论知识，相信这本书会带来令人惊喜的阅读感受。

二、本书的基本内容

本书的基本内容可以从以下四个部分展开：

（一）客观归责中“危险”的判断方法

“危险”作为客观归责理论的核心，不仅直接影响过失犯、未遂犯等具体问题，甚至影响整个不法理论的内在结构。德国通说对危险的判断采取的是“一般人认识+行为人特别认识”双层次理论，即在判断基础上采取“特定领域内一般人在行为当时能够认识的事实”的标准，在判断立场上坚持“行为人具备高于一般人的特别认知，所认识到的事实也应纳入判断基础”的标准。作者对此进行了强烈的批判，虽然双层次理论是建立在目的理性的犯罪论体系和普遍化的决定规范理论之上，但其固有的缺陷和弊病不可能通过这两大理论基石得以辩护，就目的理性的犯罪论体系而言，因为强调了“体系构造的一致性和明确性应让位于刑法目的的合理性”，以此为代价，便牺牲了主客观要素之间的界分，使得“客观构成要件”过多地承载了“构成要件”的任务。就普遍化的决定规范理论而言，不法中的决定规范只能通过主观构成要件发挥作用，而非客观构成要件；决定规范应当以行为人而非一般人为标准，也不可能为双层次理论提供支撑。通过对上述理论的反思，作者最后得出结论，双层次理论不仅使主客观要素相互纠缠，理论逻辑也未能贯彻始终，在坚持一般性原则的同时又承认例外情形，这一做法与放弃了该原则并无二异！

那么，危险的判断究竟应当采取何种标准？作者给出了一个富有创见性的结论，即判断基础必须根据“行为当时存在的全体客观事实”，判断立场上则采用“行为当时的社会一般人”的标准。即客观归责中的“危险”是一个规范概念，而非自然科学领域的概念。因此采用纯客观或纯主观的标准均不可取。危险的基础应当是事后查明的行为当时存在的全部客观事实，而危险的判断只能立足于行为当时，以具有正常智识水平的社会理性人，运用一般人掌握的经验法则来进行。

（二）过失犯中的注意义务

接下来作者将目光聚焦于过失犯领域，重点探讨了过失不法的核心—注意义务。在作者看来，一方面，客观归责论者所谓“全面重构了过失犯体系”的论断是值得质疑的，客观归责论依然无法放弃“注意义务”这一核心概念，“行为制造了法不容许之风险”只不过是对“行为在客观上违反了注意义务”的重新表述，很难认为客观归责论是对旧有过失犯理论的全面超越。另一方面，作者也明确承认，客观归责论在体系和方法论上都要较传统过失犯理论更加精细，其规范化的思维方式仍然值得借鉴。中国的过失犯理论想要走出低水平的重复研究，就必须借助新的理论视角。鉴于此，作者尝试采用规范论的思想以及刑法目的论的视角，在法哲学层面上对注意义务的本质作更深层次的剖析。

1.注意义务的规范本质和“标准人”

虽然“注意义务”一词在我国刑法学界耳熟能详，但遗憾的是大多数研究都未能触及到这一概念背后的深层次问题，即为什么过失不法需要判断注意义务违反性，而故意犯却不用？正是带着对这一问题的思考，作者将目光转向注意义务的规范本质。在作者看来，规范理论实际上涉及到三个方面的内容：以禁止和命令为内容的行为规范，其目的是为了保护法益；以罪刑设置为内容的制裁规范，旨在维护规范效力，以注意义务为内容的能力维持规范，其功能是将公民遵守行为规范的能力维持在合理的水平之上。坚持这一前提，行为规范和注意义务便有不同的机能，在过失不法中各自发挥作用。具体而言，行为规范的功能是为了防止法益侵害状态的出现，那么在行为人实施行为之前，规范便会发出指令约束和规范行为人，以免作出僭越规范的举动。注意义务的功能是确认和维持公民遵守规范的能力。只有当公民的规范遵守能力不当降低时，才有成立过失不法的可能，而衡量行为人是否不当降低能力的标尺，就在于行为人是否违背了注意义务。由此可见，与故意犯反对和敌视行为规范的态度不同，过失犯对行为规范秉承一颗敬畏之心，之所以被归责，不是因为不愿意遵守行为规范，而是由于自身的不注意、不谨慎导致遵守行为规范的能力不当降低。因此，“过失犯中规范违反的实现方式具有间接性的特点”。遵循着这一推演思路，作者又推导出以下两个命题：（1）过失犯处罚轻于故意犯的法理依据。（2）故意犯的认定无须借助注意义务的概念，而过失犯的认定必须将其纳入考量范围。

既然注意义务是能力维持规范，那么行为人究竟需要将能力维持在何种水平之上，才不至于引起法益侵害结果？换言之，判断一个行为是否违反注意义务，究竟应以何种“标准人”的视角去衡量、比较？目前比较通行的做法是采用二元注意义务标准，即注意义务违反性的判断具有不法和责任的双重意义，不法的判断应采一般人标准，责任的判断应采行为人标准。作者从刑法目的、思维要求以及刑事政策效果三个方面入手，论证注意义务的违反性判断应坚持个人化和一元化的标准，二元化的标准应予放弃。从目的理性的角度出发，基于民刑法规范目的不同，为注意义务设定的标准也存在差异。民法更强调利益平衡，而非道义责难，因此过失的认定更倾向于采用客观化的标准。而刑法更强调规范有效性和预防必要性，于是衡量过失的天平也就向个人化方向倾斜。从理论思维角度出发，二元注意义务标准说实际上是进行低效率的重复判断。从刑事政策效果角度出发，一元注意义务标准说不会导致公民因个人能力的提高而升高其陷入法律制裁的风险，无论行为人的个人预见和避免能力是低于一般人还是高于一般人。法规范至始至终都对他只有一个要求，即“在他能力所及范围之内谨慎地履行注意义务。”

2.注意义务与填充规范的关系

如所周知，行为违反注意义务是过失犯成立的前提，而注意规范又是确定注意义务的规范依据。但是刑法往往没有对注意规范的具体内容加以明确，这就导致司法者在法律适用上的困惑。因此，对于注意规范的界定就成为过失犯教义学上最为重要的命题之一。伴随着风险社会的到来，工业、医药、交通、科技等行业的蓬勃兴起，国家立法机关或相关部门起草并制定了大量的规章条例，用于防范未来可能出现的法律风险。我国刑法理论普遍认为，某个业务领域中的各项法律规章或条例可以作为认定该领域内过失犯的前提依据。[6]但这一结论也引发了人们的思考：不同法规范之间的立法目的、价值功能以及法律效果均有所不同，刑法自身的规范结构也具有相对独立的特点，那么是否只要行为一违反注意规范就能直接推定其违反刑法上的注意义务呢？注意规范作为刑法上行为规范的体现，具有指引和约束公民行为准则的功能。但是，何种注意规范能成为刑法上的注意义务不是取决于规范本身，而是由其保护目的决定的。换言之，不同的注意规范具备不同的规范目的，所意欲防范的对象也有所不同，需要司法者加以辨别。

因此，作者提出“只有与维持预见和避免能力相关的填充规范，才有资格成为注意义务的来源”。以交通领域为例，绝大多数注意规范都是为了防止和减少交通事故发生，例如禁止超速、禁止酒驾、禁止超载等规范，这些规范与行为人的预见和避免能力密切相关，因而有可能成为交通过失犯的注意义务。而有些注意规范却是为了方便行政管理，不具有直接保障交通安全的功能，例如使用驾驶号牌、携带驾驶证等，这类规范就与个人预见和避免能力不具有密切关联性，因而也不可能成为注意义务。可见，刑法上的归责不是事实上的归责，而是规范上的归责，必须以具体的规范保护目的为基础和标准。

3.注意义务的结果避免能力

对过失犯行为进行认定的时候，首先面临的一个思考是：这类违反注意义务的行为究竟属于作为还是不作为？德国刑法理论上主要存在两种学说：（1）社会意义或法律非难重点说（2）作为的因果关系标准说。作者提倡将作为的因果关系标准说作为区分二者的标准。具体而言，当行为同时兼具作为和不作为要素时，只要积极作为的方式与结果具有因果关系，那么就成立作为犯。只有作为的方式与结果之间欠缺因果关系，或虽有因果关系但不具备过失犯的归责要件而无法成立犯罪时，才能考虑不作为犯的问题。

接下来探讨的问题是，注意义务违反与结果之间的规范关联的成立标准是什么？此时有两个标准可供检验：（1）确定能够避免说（2）危险升高理论

作者认为，在检验这两个判断标准的合理性之前，首先需要理清基本的思维方法，即假定的因果关系。

所谓假定的因果关系是指，假设行为人的违法行为不存在，结果也会由其他因素（可能是人为因素，也可能是自然因素）引起时的因果流程。我国刑法理论一致认为假定因果关系既不影响因果关系的认定，也不影响客观归责的判断。作者认为，想要将注意义务的结果避免可能性与假定因果关系的思维方法截然区分是不切实际的。因为对结果避免可能性的思考本身就是假定的，只不过由于规范目的的要求需要进行方法论上的限制。那么究竟何种假定因果思维能够成为影响归责的标准？作者提出了两点限制性要求：其一，应当将假定因果关系的考察范围仅仅限制在行为人行为的覆盖领域之内、可能影响规范效力发挥的事实因素。例如A违章将B撞死，但即便没有A的违法行为，B在同一时刻也会被C枪杀。因为C枪杀B的行为根本无法被A的违章行为所涵盖，又或是C枪杀B的行为不可能影响到交通规范效力的发挥，因此该事实不可能纳入假定因果关系的思考之中。其二，应当对合义务的替代行为本身进行限定。作者提出如下两个限定标准：（1）合义务的替代行为必须与现实的违法行为同属一个行为类型。在超车案中，“保持合适的超车距离”与“未保持合适的超车距离”属于同一行为类型。而“放弃超车”与“未保持合适的超车距离”就不属于同一行为类型，因此也就不能成为合义务的替代行为。（2）存在多个与违法行为属于同一类型的合法举动可供选择时，应将其中最低限度的合义务行为作为替代行为。例如，保持超车的最低安全距离是1.5m，那么行为人只需要履行这一最低限度义务即可，而不可能要求他履行更高的义务，如保持2m、甚至3m的超车安全距离。

在确定的判断的基本思路后，作者才开始对“确定能够避免说”和“危险升高理论”进行合理性检验。在作者看来，“确定能够避免说”和“危险升高理论”实际上都是以合义务替代行为的结果避免可能性作为归责判断的核心标准，只不过前者需要达到100%，后者则需要存在某种可能性即可，无论是1%或100%均足以实现归责。从过失犯的处罚范围上看，后者要远远大于前者。为了防止过失犯成立范围的不当扩张，作者提出只要合义务替代行为的结果可能性达到了占据优势， 即超过50%的程度，又或者违反注意义务行为升高危险的幅度超过被容许之危险的程度，即可确定违反注意义务行为与结果之间存在规范关联。当然，危险升高的事实必须在刑事诉讼活动中得到充分的证明，否则只能根据罪疑唯轻原则排除归责的成立。

4.注意义务的规范保护目的

一般认为，规范保护目的理论起源于20世纪30年代，由德国民法学者拉贝尔（Ernst Rabel）于统一买卖法草案中提出。1956年，拉贝尔的学生克默雷尔（Von Caemmerer ）于弗莱堡大学校长就职典礼上发表了《规范保护目的理论之基础》一文的演讲，引发了强烈的反响。此后，规范保护目的理论成为德国民法学界的通说。[7]1973年，德国刑法巨擎罗克辛将规范保护目的理论区分为构成要件保护目的与注意规范保护目的，并将其作为风险实现阶层的下位规则运用到刑事归责中。[8]晚近以来，随着我国刑法知识体系从“去苏俄化”到“德日化”的转型过程中，域外刑法理论被广泛引入，而其中的注意规范保护目的理论也引起我国学者的重点关注，并由此形成了一系列丰硕的学术成果。作者同样承认，注意规范保护目的理论的引进有利于提升我国过失犯基础理论的精细化程度，但仍存在一些基础性问题尚未理清。例如，注意规范保护目的是否可以被结果预见可能性所替代？受日本过失犯理论的影响，我国过失犯理论还是维持以预见可能性为中心的框架，以“结果预见可能性+因果关系”的归责公式来认定过失犯。但这可能会不当扩大过失犯的归责范围。山口厚教授指出，“由于预见可能性是个程度的概念，据此不能充分地划定过失犯的处罚范围（由于预见可能性是一种存在可伸缩性的程度概念，甚至不是不可以说，只要发生了交通事故，就有预见的可能性，即便是在通常并无他人或者汽车通行的沙漠中央）”。[9]结果预见义务作为判断过失犯成立的标准，本身便具有一定的模糊性，对何种“结果”以及预见到何种“程度”欠缺有力说明，无形中加剧了司法判断的恣意性。作为一个存在论的概念，结果预见可能性标准难以抵达规范评价的领域（刑法上的归责问题），不能有效地确定注意义务违反与法益侵害结果之间的规范关系。德国学者鲁道菲（Rupdolphi）指出，“关键性的问题并不是关于生活经验的判断，而是规范上的问题，即行为人是否在法律上有义务去承担因此行为而引发的某一具体结果发生的可能性，并为了避免这种结果发生的可能性而停止或不停止其行为”。[10]而旧过失论“着重行为人对行为的可控性与可预见性，是为了排除以日常经验判断被认为是极其偶然的那部分联系，但这种联系仍然建立在一般社会心理学、人类学的本体论标准乃至公众认同感标准之上，与真正的客观归责相比，还是欠缺了规范评价标准”。[11]相反，注意规范保护目的理论作为一种分析工具，始终致力于过失犯归责精确化的目标。在它看来，违反注意义务的行为是否具有可归责性，不是考察其是否在一般生活经验范围之内，而是规范上如何评价的问题。亦即，当一个行为可能造成了某种法益侵害结果时，除了考察行为人为了防止结果发生所作的努力之外，还需考察行为人在刑法上是否有义务作此努力。因为规范只禁止以特定的方式侵害法益，而不禁止所有方式侵害法益。正是基于注意规范保护目的理论，过失不法得以准确表达。也正是如此，德国刑法学界利用预见可能性或相当因果关系的标准来认定过失犯结果归责的观点自20世纪以后便日渐式微，并逐渐为注意规范保护目的理论所取代。

再如，注意规范保护目的与合义务替代行为之间的关系究竟何如？尽管合义务的替代行为与注意规范保护目的都被用于确认注意义务与法益侵害结果之间的规范关联性，但二者还是存在本质的差异：在前者的情形下，行为人遵守了注意义务也必然会导致结果的发生；而在后者的场合下，如果行为人实施了合义务的行为，则必然能够阻挡结果的出现。换言之，注意规范保护目的理论的适用必然要以“行为人实施合义务的行为能够避免结果出现”这一假设事实为前提，只有在借助合义务替代的行为无法确定归责的场合，才有适用注意规范保护目的理论的余地。就二者在过失犯归责体系中的先后判断顺序而言，合义务的替代行为先用于考察遵守注意义务的情形下，结果是否能够避免。在结果能够避免的情形下，合义务的替代行为不影响归责；在结果无法避免的情形下，再判断是否落在注意规范保护目的范围内。如果作肯定回答，那么该行为仍要予以归责。

（三）违法性认识的归责意义

如果将刑法学理论分为政治哲学立场、本体学说和司法操作技术这三个层次的话，当前我国关于违法性认识的理论研究似乎停留在“中间大，两头小”的局面，即多数研究成果局限于违法性认识本体论的探讨，例如概念、地位、功能等，未能上升到社会学、法哲学层次，以及对底层司法操作关注不够。正是看到了这一现象，作者致力于将违法性认识理论推向国家哲学和合宪性层次的高度，以弥补前人研究的空白。

1.违法性认识具有影响归责的功能

对于违法性认识是否影响犯罪成立的问题，传统刑法理论和实践长期秉持着“不知法不免责”“违法性认识错误不影响定罪量刑”的观念。作者对这种观念持批评态度，并从以下三个方面予以论证：（1）“不知法不免责”体现的是极端的国家主义立场，忽视了国民的生存价值和个人尊严。自21世纪以来，我国刑事立法进入一个活性化的时代，每年起草、颁布的各类法律、法规、规章及规范性文件浩如烟海，要求公民完全了解和知悉每一部法律规范的内容显然是一种“强人所难”。（2）“不知法不免责”将法规范的客观效力与归责问题相混淆。一个行为是否违法，和行为人是否要对该行为负责，是分属不同层次的两个问题。即便从维护法规范效力的角度出发，也不能根本上抹杀违法性认识所具有的归责功能。（3）“不知法不免责”将“事实上的可能性”与“规范上的应然性”相混淆。针对“不知法不免责”论者提出的“要避免被告人以缺乏违法性认识的理由逃脱刑事制裁的现象出现”的辩解，作者认为这是一种有罪推定的思维。“被告人是否能够逃脱刑事制裁”是一个证明标准的问题，需要通过建立并完善相应的刑事推理机制加以解决，而不能以弱化违法性认识所具有的归责功能为代价。

2.违法性认识具有参与规制故意的机能

关于违法性认识在犯罪论中的体系地位的问题，主要存在两种观点：（1）违法性认识是故意的要素（2）违法性认识是责任要素。作者赞同违法性认识是故意的组成部分，其论述主要从以下几个角度展开：其一，立足于我国的立法现实，故意的认识对象都不应当与违法性评价相割裂。我国《刑法》第14条第1款对“犯罪故意”表述为“明知自己的行为会发生危害社会的结果”。其中“危害社会的”一词表明了刑法第14条实际上采用的是规范的故意概念。这是因为，社会危害性（法益侵害性）是犯罪的本质，“是一个行为受到法律禁止的是实质根据所在”，仅仅认识到行为符合法定构成要件，尚不足表明行为人对法规范持有敌对态度。其二，将故意的认识对象限定在构成要件事实之上的做法，也难以贯彻始终。例如，在假想防卫的场合，即便行为人对充当故意伤害罪的构成要件事实有明确的认识，但多数观点认为假想防卫行为成立过失犯，而非故意犯。其三，违法性认识错误的可谴责性，并非自始高于事实认识错误。在违法性认识错误和事实认识错误的场合，根据行为人所实施的违法行为的行为危险性、可避免性以及对法规范的态度进行比较，也很难得出孰高孰低的结论。

3.违法性认识之具体判断方法的展开

那么违法性认识的具体判断方法应当如何展开？作者对此进行了一个概念上的梳理，即将“违法性认识”分为“违法性”和“认识”进行阐述。对于“违法性”的判断，作者提出了双层次理论，如下图所示：

对于“认识”的理解，作者认为，如果行为人基于冲动而临时起意实施犯罪，即便他声称在行为当时无暇思考自己的行为是否违法，同样也能认定行为人具有现实的违法性认识。这是因为，“故意中的认识本来就不限于以语言为载体的思考，它还包括不经语言性思考的伴随意识。”以激愤挥拳伤害他人为例，虽然行为人能在事后辩称：“我当时由于太气愤了，以至于我没有认识到这一拳下去可能会给对方造成生理上的损伤。”但这至多证明，行为人在当时无法以完整、缜密的语言对伤害事实进行描述。但是，一个正常人在成长过程中或多或少会有过与他人发生肢体摩擦的情形，又或是亲眼目睹过类似伤害他人的场景或图像，而这一系列直观图像，正是伤害结果的具体写照。“在激情犯或瞬间犯罪的场合，违法性认识可能无法以清晰的文字、完整的语句展现出来，或许只能处于行为人注意力光照范围以外的昏暗地带，但这绝不会妨碍它的现实存在。”

（四）因果流程偏离的归责判断

所谓的因果流程偏离是指，虽然客观上的侵害对象和侵害结果均符合行为人的主观意愿，但引起侵害结果发生的具体因果流程却与行为人的预想不一致的情形。一般认为，因果流程的偏离主要指这三种情形：（1）狭义的因果流程偏离（2）构成要件结果的推迟发生（3）构成要件结果的提前发生。在德国刑法理论中，对于因果流程偏离的处理主要存在三种立场：（1）主观归责说。该说以具体的因果流程是否处于一般生活经验能够预见范围之内，以此判断行为人对最终结果是否成立故意。（2）缓和的客观归责说。该说主张，客观构成要件的成立还应包括“符合一般人预见可能性的因果流程”。如果现实发生的因果流程超出了一般人的预见可能性，则直接否定客观归责，毋需进入主观构成要件审查。如果具体的因果流程符合一般人的预见可能性，那么就需要进入主观归责的考察。关于这种主观归责的判断标准，该说实际上划分为两个阵营，即有的学者肯定因果关系是故意的认识对象；有的学者否定因果关系是故意的认识对象。（3）极端的客观归责说。该说认为，故意的成立是需要认识的行为具有导致结果发生的危险性，不需要对行为实施完毕后引起结果发生的具体因果流程有任何认识。作者对上述三种立场进行梳理之后，提出以下三个重要的命题：其一，故意的认识对象是否包括因果关系？其二，对于客观危险实现的判断究竟采取何种标准？其三，在故意之外有没有可能和有没有必要存在一个独立的主观归责判断？这三个问题又可以上升到一个更为宏观的命题，即主观归责和客观归责之间在范围和功能上的界限究竟在哪里？

1.故意的认识对象不包括具体的因果流程

作者认为，具体的因果流程不属于故意的认识对象，主要从以下四个方面加以论证：（1）从规范论的视角来看，由决定规范的性质和功能决定，故意的内容只能限定于行为人实施行为当时存在的事实，而不能包括实行终了之后的事物发展过程。这是因为，决定规范是以规范对象者的主观认识能力为标准，而行为人在实施行为时只可能对当前行为的危险属性进行预测，不可能对行为终了之后的因果流程有所认识，更不可能认识到将来发生的结果。（2）主观归责说将具体的因果流程纳入故意的认识内容，却又采用一般人预见可能性的标准予以限制，这种限制可能和故意论或错误论的原理相冲突。（3）将因果关系纳入故意认识对象的做法，难以与未遂犯的原理保持协调（4）主张因果关系不属于故意认识内容的观点能与我国《刑法》条文保持一致。因此，可以认为作者采纳了极端的客观归责说。

2.危险实现的认定：结合规范目的的事后判断

在因果流程偏离的情况下，关于危险实现的判断应当分两步进行：第一步，从构成要件背后的评价规范的目的出发，看实际引起结果发生的因果流程是否和行为人原先预想的因果流程一样均包含在构成要件行为的法益侵害危险之内。若是，则由于实际发生的因果流程虽与原先预想者不同，但同样属于行为危险性下的自然发展产物，故可以肯定危险实现；若否，则进入到下一步判断。第二步，如果实际出现的因果流程不能被构成要件行为的危险所包含，那就要根据事后查明的客观事实看实际出现的因果流程是否从根本上阻断和覆盖构成要件行为的危险。若构成要件行为的危险在其他介入因素的作用下依然对最终结果的发生贡献了实质性的作用，则仍应肯定危险实现；反之，若构成要件行为的危险已经彻底被后一因果流程所阻断或替代，结果的出现完全是后者所致，则应否定危险实现。

3.主观归责不应当存在

在客观归责和故意之外没有必要另立一个主观归责的范畴。所谓故意危险的实现问题就是行为客观危险性的实现问题。换言之，对于故意犯来说，故意的成立要件已涵盖了主观归责的全部内容。

三、对本书的高度评价

归责概念的核心和本质，就是在行为与结果之间杂多的因果流程之中，挑选出刑法规范关注的，因而应被进行否定性评价的行为规范进程。而刑法归责理论经历了从事实归责到规范归责的漫长历程之后，终究在规范评价中找到了“安身之所”，并结出了主观归责与客观归责两个硕果。作者用一本书的时间，不仅带领我们回顾并反思了客观归责理论中“危险”的判断方法，还从过失犯的判断入手，从方法论层面（一阶层论还是二阶层论），判断的实质内容层面（注意义务与填充规范的关系），行为与结果的规范关联层面（注意义务的规范保护目的）为我们展示了归责理论旖旎的一角。

从客观归责的危险判断方法，到因果偏离的体系定位，作者向我们展示的刑法归责之路，不仅具有成熟的刑法教义学思考，还具有法社会学，宪法理论，甚至超脱法学思维的语言学考量。这不仅体现了作者广博的知识储备和宏大的学术视野，更揭示了“归责”这一过程。正如作者在后记所提及的那样，将刑法教义学和法社会学进行沟通，基于这种跨学科的研究范式能够极大拓宽刑法学研究的视野和格局。“中国刑法学想要最终产出在世界范围内受人重视的独特贡献，势必需要拓展视野以寻找新的突破口和增长点。”在这方面，本书的面世显然是一个有益尝试，正如有学者所评价的那样：“......既广泛借鉴德国、日本等域外的理论成果与经验，又始终以中国的规范与典型判例为立足点.....。”从理论的实用性角度来说，任何一种理论都不应当“束之高阁”，而是要接受本土实践的检验。虽然客观归责是德国刑法理论下的产物，但其规范化的思考方式仍值得我们借鉴。从中国的审判实践中发掘真实的中国问题，以中国的规范和案例作为主要的分析素材，最终提炼出一套适用于本土实践的理论体系，方乃刑法教义学的方法论真谛。这不仅是本书的逻辑起点，也是本书的最终归宿！

注：因本文篇幅较长，故略去注释。

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本文责编 ✎ 张子凡

本期编辑 ✎ 张睿哲